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    【PPP争议解决系列谈】之——PPP合同无效风险防

    文章来源:未知;时间:2019-04-05 02:10

      自2014年以来,PPP项目在中国的推行进程非常快,截至2016年12月末,全国入库项目共计11,260个,投资额13.5万亿元,已签约落地1,351个,投资额2.2万亿元。与之形成鲜明对比的是,我国PPP项目相关的法律体系、土地配置、监督机制、财税制度等配套制度急待完善,PPP项目操作虽在逐步规范化,但同时潜藏着纠纷风险, PPP项目争议解决是实践者将面临的重要议题。

      “宜未雨而绸缪;毋临渴而掘井”。我们将结合自身项目经验和既有研究成果,契合PPP理性发展方向,推出此《PPP争议解决系列谈》,对PPP项目争议解决几个基本问题进行分析和总结,力图厘清PPP项目争议解决核心思路,为PPP项目参与者防范PPP项目风险、争议解决提供启发。

      《PPP争议解决系列谈》初步计划每周推出一篇。由于笔者学识和能力有限,不免有疏漏或偏颇之处,非常欢迎各位读者提出宝贵建议,与我们共同探讨、共同进步,合力推进我国PPP事业的长足发展。

      PPP合同兼具民事和行政性质,从民事合同效力角度,PPP合同生效需满足一般民事合同生效条件,同时,由于关系重大基础设施和公共利益,PPP项目受到行政监管,PPP合同的效力亦受到行政权力的影响。综合而言,常见可能导致PPP合同(条款)无效的情形有:

      不同于一般民事合同,负责项目组织实施、采购的实施机构必须获得政府授权方可签订PPP合同;签订PPP合同的社会资本方必须是经合法程序选中的社会投资人,以采购人发出的正式中标/中选通知书为依据。

      实践中,部分社会投资人出于投标资质的考虑,参与投标的主体和实际承担项目投融资、建设的主体不一致,即中标通知书载明的中选社会投资人与实际签订PPP合同的社会投资人不一致,由于公司法人人格独立,该种情况下,签订的PPP合同由于主体不具备签约的权利能力,应当认定为无效。

      一个项目采用PPP模式能够实现相较于传统公共产品服务供给方式更大的效益时方能实现PPP模式的价值和推行此种模式的目标。项目经过立项审批后,对项目进行可行性研究、物有所值评估和财政承受能力论证等一系列工作,是决定能否采用PPP模式的依据和前提。PPP合同是PPP项目正式落地的关键性法律文件,根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知(财金[2016]92号)第十七条规定,PPP合同不得与项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件具有实质性不同[1]。

      根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知(财金[2016]92号)第十七条,PPP项目合同审核时,应当重点审查是否满足以下要求:

      (一)合同应当根据实施方案中的风险分配方案,在政府与社会资本双方之间合理分配项目风险,并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移;

      (二)合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标,明确项目付费与绩效评价结果挂钩;

      (三)合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素,设定项目基准成本;

      (四)合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率,参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准。项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担。

      若PPP合同的内容与项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告和采购文件具有实质性不同,则PPP合同实质性改变前述文件的条款不能被认定为合法有效,签约主体应当做出相应调整。

      我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种法定情形[2],结合PPP纠纷案例[3]和失败PPP项目分析,常见导致PPP合同无效的法定情形主要集中在第四款损害社会公共利益和第五款违反法律、行政法规的强制性规定。

      从PPP项目涉及公共利益的特性看,项目实施损害社会公众利益将导致PPP合同无效,如某污水处理项目,污水处理厂的回用水管道被直接接回到自来水主管道,回用水污染了自来水的水质,对居民生活造成损害,而该损害公众利益的合同签署的原因之一是项目确定之初政府的信息不充分。

      从PPP项目实施程序看,由于违反法律、行政法规的强制性规定导致PPP项目无效主要出现在项目采购环节,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定:“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。”据此,对于必须通过招标等竞争性方式选择特许经营者的项目,采购条件、招标方式和评标办法等必须符合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及政府采购法等相关法律的规定,违反相关强制性规定的,根据《招标投标法实施条例》第82条规定[4],特许经营合同无效。

      从PPP项目资源配置看,违反物权法等相关法律的强制性规定也可能导致合同效力问题。如在特许经营合同中,政府授予特许经营权的同时配置一定的土地资源作为项目投入,关于经营性用地出让土地使用权,我国《物权法》[5]和有关法律法规明确规定应当采用招拍挂的方式,除非在招拍挂的过程中仅有一个意向者,方可采用协议出让的方式。因此,特许经营合同中的土地配置条款违反《物权法》等强制性规定的条款无效。

      国务院办公厅提出土地综合开发的基本原则主要体现在支持铁路建设与新型城镇化相结合方面[6]。追溯大陆法系国家的立法环境和现实法律适用情况,通常法律规范的发展速度滞后于市场经济发展,但涉及到土地利用与开发,仍应当按照土地管理法和物权法的相关规定执行,采取尊重法律原则的审慎态度:国家目前鼓励铁路站房项目、轨道交通项目沿线可以采用土地综合开发的模式[7],应当以如下两项作为前提:第一,该类项目限于铁路站房和轨道交通,其他类型的项目暂时没有在国务院的文件中列举;第二,土地综合开发的配置,应当限于配置,而非开发项目主要供地途径,同时还要满足合理利润率限制的规定。

      《合伙企业法》第3条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第21条规定:“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺,但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)规定:“政府与社会资本合资设立项目公司的,应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作,不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。”

      政府作为社会管理者,代表输出公共产品和提供公共服务一方,代表着社会公共利益,因此原则上PPP风险分配中其无需承担商业风险。在政府配置资源和直接投资项目中,尤其是结构性融资中,通常不能做劣后级投资人;政府在股权性投资的股权比例、管理经营、利益分配等方面应当秉承的原则是增强市场信心和推进项目进程的作用,故不应签署兜底条款,在PPP合同中约定兜底条款或承诺固定投资回报的,合同中的相关条款则将被认定为无效。

      由于PPP项目牵涉公共利益和公共安全,故PPP合同须经政府审批后方能生效。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知(财金[2016]92号)第十六条规定,采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前,项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后,报同级人民政府批准。《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)第十五条亦规定,公示期满无异议的,由项目实施机构会同当地投资主管部门将PPP项目合同报送当地政府审核。政府审核同意后,由项目实施机构与中选社会资本方正式签署PPP项目合同。

      通过梳理常见可能导致PPP合同(条款)无效的情形,PPP项目实践者可以从以下方面防范此类风险:

      1、 重视PPP项目管理。PPP项目前期论证工作要求较高,项目可行性研究报告、实施方案、物有所值评估报告、财政承受能力论证报告的内容决定着PPP合同中社会资本方选择方式、投融资和财务方案、建设运营和移交、风险分担、项目监管等核心内容,这就要求项目参与者在发起、论证PPP项目时对项目实施必要性、可行性、经济性进行综合考量,而不能仅考虑收益率、政绩等偏颇一隅的因素,需要政府和社会投资人统筹PPP项目管理,组织专业队伍建立有效的管理机制,做好PPP项目管理工作,方能从根源上防范可能导致PPP合同无效的前期手续不到位、内容不合法等问题。

      2、 PPP合同文本把关。PPP项目由于适用领域广泛,同时涉及土地、建设、金融、财务、行政监督等方面,故涉及的法律规范也很广泛,因此,需要专业人员对PPP合同结构、合同条款进行合理设计,对PPP合同文本把好关,从而防范由于PPP合同内容违法导致合同无效的情形。

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