利来国际平台_利来ag旗舰厅_首页

HOTLINE

13836542354
法律常识

    咨询热线:
    13836542354

    四川省成都市高新西区西区大道99号伯雅科技园1号楼
    400-6212-718
    13836542354
    法律常识

    双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定

    文章来源:未知;时间:2019-01-30 00:43

      北京市建筑装饰设计工程有限公司与周口欣欣置业有限公司装饰装修合同纠纷再审民事判决书

      北京市建筑装饰设计工程有限公司与周口欣欣置业有限公司装饰装修合同纠纷再审民事判决书

      再审申请人(一审原告、反诉被告,二审上诉人):北京市建筑装饰设计工程有限公司。

      再审申请人北京市建筑装饰设计工程有限公司(以下简称北京装饰公司)因与被申请人周口欣欣置业有限公司(以下简称周口欣欣公司)装饰装修合同纠纷一案,河南省驻马店市中级人民法院于2009年6月12日作出(2007)驻民二初字第32-2号民事判决。周口欣欣公司不服该判决,向河南省高级人民法院提起上诉,河南省高级人民法院于2009年10月15日作出(2009)豫法民二终字第118号民事裁定,撤销驻马店市中级人民法院(2007)驻民二初字第32-2号民事判决,指定河南省漯河市中级人民法院审理。漯河市中级人民法院于2011年4月10日作出(2010)漯民四初字第19号民事判决。北京装饰公司、周口欣欣公司均不服该判决,向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2012年8月8日作出(2011)豫法民二终字第132号民事判决。北京装饰公司不服,向本院申请再审。本院于2013年5月28日作出(2012)民申字第1278号民事裁定,提审本案。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长,代理审判员张雪楳、吴景丽参加的合议庭进行了审理,书记员李洁担任记录。本案现已审理终结。

      漯河市中级人民法院一审查明:2005年3月26日,北京装饰公司与周口欣欣公司签订《建设工程施工合同》一份(以下简称《施工合同》),约定:由北京装饰公司承包周口欣欣公司位于河南省项城市西大街与团结路交叉口的德银购物广场二次精装修工程,工程内容为水电(不含消防、空调、弱电)及室内外装饰。工程承包范围为4-6层装饰工程,1-6层给排水,强电照明安装。开工日期为2005年3月28日,竣工日期为l-3层商场于2005年8月26日完工,宾馆大堂、4层餐饮娱乐部分及5-6层客房于9月19日完工。合同价款:工程总造价暂定人民币1500万元(不含税金)。周口欣欣公司派驻工地的工程师为孙石、刘锐、马三奇。孙石负责水电安装工程;刘锐负责装饰工程;马三奇负责水电安装和装饰工程的签证审核。以上三人代表周口欣欣公司监督工程质量、进度、安全和履行本合同中周口欣欣公司的义务。北京装饰公司的项目经理为王振吉,职权是代表北京装饰公司负责履行本合同中北京装饰公司的全部义务,对本工程实施全面管理。项目副经理为张孝荣,兼任本项目总工程师,代表北京装饰公司负责本工程的技术管理和现场管理,办理各类签证和验工计价。工程款支付的方式和时间:合同签订后7日内付150万元;2005年5月20-30日付100万元:2005年6月20-30日付100万元;2005年7月20-30日付100万元;2005年8月20-30日付150万元;工程竣工付工程总造价的60%,工程竣工验收30日内完成决算,并付至工程总造价的95%;剩余工程总造价的5%作为保修金。竣工结算条款第33.1款中约定:工程竣工验收报告经周口欣欣公司认可后28天内,北京装饰公司向周口欣欣公司递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。第33.2款约定:周口欣欣公司收到北京装饰公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。第33.3款约定:周口欣欣公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按同期银行贷款利率向北京装饰公司支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。合同专用条款第35.1款约定:本合同通用条款第33.3款约定周口欣欣公司违约应承担的违约责任:未按约定时间办理竣工结算,逾期视为北京装饰公司的结算价款已得到周口欣欣公司的认可。合同签订后,北京装饰公司于2005年3月28日开始对德银购物广场进行装修施工。根据由段黎明、马德银签订的北京装饰公司德银项目设计组设计(2005)第02号、第03号,装函字(2005)第39号,部函字(2007)第03号,关于设计变更的若干问题,关于装饰设计变更的若干问题以及关于业主2007年1月13日通知回复和工程移交维修事宜的函,周口欣欣公司对德银购物广场工程扩大了设计范围并频繁变更设计,其包括:室内外装饰工程的外面石材及门头、环廓台阶石材,四层钢结构,酒店五层、六层(含七楼)、楼顶广告工程,二、三层立面广告牌及四层幕墙不锈钢灯箱制作,楼体亮化工程制作;安装工程二、三层立面广告牌,四层幕墙外不锈钢灯箱安装,楼顶广告安装,楼体亮化。2005年6月29日,因周口市建委质量安全检查发现了质量问题,2005年7月2日,德银购物广场项目部发出通知:为贯彻落实项德字(2005)04号文件,根据业主要求,成立临时质量检查督导小组。由业主代表马德洲任组长,项目管理组、监理公司派专业人员参加,相关施工单位配合,对各专业工程从材料报验到施工质量进行一次系统检查,发现问题及时解决,当场出处理方案,当场整改,不留后患,不留尾巴。对所提问题及处理方案进行记录备案,杜绝以后出现类似问题。2005年11月27日,德银购物广场马德洲就有关工程进度问题致函北京装饰公司:2005年10月17日,周口市公安局消防支队对德银购物广场一层、三层、四层现场检查,共检查出12项问题,马德洲予以签字认可。2005年10月16日,召开监理例会。参加的单位及人员情况为:河南海华工程建设监理公司:张江、曹星华、李拥军、陈道军。项城市建设公司:马德州、杨振宇、卢振江、赵文秀、韩维成。豫消消防公司:朱之林。武汉万德网络技术发展有限公司:程超。北京专家组:全体人员。北京装饰公司:王箭、王太欣。山东中大公司:袁文峰。鸿恒基幕墙公司:刘敏。焦作平光仕德铝业安装有限公司:云伟。周口欣欣公司:段黎明。主持人:王长江。记录人:曹星华。会议对施工中的具体问题进行了具体要求。2006年3月27日,德银购物广场工程项目监理部在德银购物广场工程北装办公室的会议纪要内容:“参加单位及人员:德银购物广场:马德银。河南海华工程建设监理公司:王长江、李拥军。项城市建设公司:马德洲、杨振宇、韩维成。豫消消防公司:朱之林。武汉万德网络技术发展有限公司:程超。山东中大公司:袁文峰。北京装饰公司:周斌。主持人:马德银。记录人:曹星华。会议内容:一、马总安排工作。1、施工交叉作业时,各施工队要相互沟通配合,造成的浪费和返工费用由各施工队自己承担。2、四层厨房内垃圾明天上午清理干净。3、暖道改造由张文华负责通知。4、厨房内隔断用铝合金。5、竣工报告由马德洲负责。6、计划工期未完成的一天处罚1000元,本周五检查。二、监理对施工单位的要求。1、各施工单位所用材料按正常程序进行报验。2、施工中各项隐蔽工程必须报验后才能进行下道工序,未经验收而私自施工的部分出现质量问题后果自负。3、希望各施工单位对自己的工人加强成品保护意识,加强安全方面的教育。”2005年4月14日工作确认单内容中项目管理组有孙石签字。业主现场代表有马德洲签名。监理单位有河南海华工程建设监理公司王长江签名,施工单位有北京装饰公司水电部的张海军签名。2005年4月14日至12月19日期间的工作确认单和双方往来登记薄显示,均由马德洲代表德银购物广场签收认可。2007年1月15日,北京装饰公司向周口欣欣公司发出关于报审竣工决算书的函以及决算书一套,由马德洲签收。2007年1月11日,北京装饰公司发出部函字(2007)第02号文:“现将周口欣欣公司投资兴建的项城德银购物广场二次精装修工程,安装工程,钢结构工程,楼体广告及照明工程的竣工决算书报呈贵公司,请予审核,附件《项城德银购物广场装饰及安装工程决算书》。工程造价30095103元,其中装饰工程造价18585464元,安装工程11509638元,建设面积32900平方米,结构框架”,马德洲于2007年1月15日签收。2006年5月15日,北京装饰公司向周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字(2006)第05号文:“我项目部在河南省项城市所承包的德银购物广场一至三层安装和装饰工程,已按照业主及设计要求于2005年12月28日全部施工完毕,业主已于2005年12月29日正式开业投入使用。我项目部从2005年12月29日开始,已三次发文要求办理交接手续至今未果。工程完工已快半年,正式使用也已半年,请业主按照有关规定,尽快办理交接手续,望接到此函件后24小时内给予回复,否则我部将视为默认,由此造成的管理、安全隐患均由业主承担,我部将概不负责,附工程交接单”。2006年5月15日,周口欣欣公司马德洲和河南海华工程建设监理公司分别签收。2006年12月30日,北京装饰公司发出部函字(2006)第17号文:“周口欣欣德银购物广场项目部,河南海华工程建设监理公司,关于竣工图纸的函,德银购物广场装饰工程竣工图,德银购物广场水、电工程竣工图请业主15日内给予审核”。段黎明、马德洲,河南海华工程建设监理公司当日予以签收。2007年1月6日,北京装饰公司向周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字(2007)第01号德银饭店装饰及安装工程移交证明函:“我项目部在河南省项城市所承包的德银购物广场酒店大堂和四至六层的安装及装饰工程,已按照业主及设计要求全部施工完毕。一层酒店大堂,四层中餐,婚宴大厅,西餐厅及五层,于2006年9月29日正式开业,四层KTV于2006年11月29日正式开业;四层火锅城及六层于2006年11月29日正式开业(四层小吃城和六层桑拿房除外)投入使用。目前德银购物广场酒店工程已投入正常运营阶段,请业主按照有关规定,尽快办理交接手续,望接到此函件后72小时内给予答复,如不答复,我部将依据有关规定视为默认”。段黎明、马德洲、河南海华工程建设监理公司予以签收。2007年1月13日,北京装饰公司向周口欣欣公司、德银购物广场项目部、段黎明发出部函字(2007)第03号文:关于业主2007年1月13日通知的回复和工程移交、维护事宜,双方经过协商,意见不一致。该函件于2007年1月15日由马德洲签收。2005年10月18日,北京装饰公司向德银购物广场项目部管理组段黎明、周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字(2005)第58号文:“关于确认单及函文回复的函,对发出的确认单,函文长时无回复,根据建筑行业相关规定,文件发出48小时之内,不予回复视为默认的规定,对所发出的文件2天内无贵方回复并视为默认”。该函件2005年10月18日由刘锐、马德洲、河南海华工程建设监理公司予以签收。2005年12月29日,德银购物广场隆重开业,2006年10月20日,德银饭店隆重开业。周口欣欣公司德银购物广场装饰及安装工程自2005年4月11日至2006年3月24日共拨款50笔合计16381930元。2006年12月29日,北京装饰公司作出德银购物广场装饰及安装工程决算书,工程价款为30095103元。2009年9月4日,周口欣欣公司委托周口宏建工程造价咨询有限公司作出德银购物广场装饰及安装工程决算书,工程价款为14727490元。根据周口欣欣公司的申请,法院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司(以下简称慧光公司)对德银购物广场二次精装修工程造价进行司法技术鉴定,慧光公司于2010年10月11日作出《关于德银购物广场二次精装修工程造价的鉴定报告》,结论为工程造价金额,含税金为18884503.13元,不含税金为18261246.78元。周口欣欣公司质证后认为,该鉴定结论比事实多出300多万元,要求作出补充鉴定。慧光公司于2011年3月28日作出修正意见,结论为17193413.17元(不含税)。鉴定报告(修正意见)分别送达给北京装饰公司和周口欣欣公司后,双方均书面表示不要求对该鉴定报告进行质证,也不要求重新鉴定。北京装饰公司收到鉴定报告后提出书面意见:1、司法鉴定程序严重违法。首先,鉴定机构慧光公司不是河南省司法厅选定的司法鉴定机构,没有司法鉴定许可证;其次,使用周口欣欣公司单方在举证期限外提供的材料价格且没有经过质证的证据。2、司法鉴定内容违反了合同约定和法律规定。3、司法鉴定结果有失公正。主要表现在工程取费不合理,有漏项与实际严重不符,初步计算误差约为1420万余元。漯河市中级人民院技术处针对北京装饰公司的书面意见作出如下说明:1、鉴定机构具有符合本案要求的鉴定资质。接受委托的鉴定机构为慧光公司,具有河南省住房和城乡建设厅核发的乙级工程造价咨询企业资质,工程造价咨询企业资质证书号为乙2,有效期自2010年4月1日至2013年3月31日。该公司于2008年已编入该院《对外委托备选机构名册》(漯中法(2008)94号文件),入册时所持资质证书号为乙2,有效期自2007年4月1日至2010年3月31日。该院技术处组织当事人选择鉴定机构的时间为2010年6月1日,委托时间为2010年6月3日。选择和委托时间均在鉴定机构资质的有效期内。建设部于2006年3月22日颁布并于2006年7月1日实施的《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令第149号)第十九条规定:工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动,不受行政区域限制。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。本案争议标的的最高工程造价为3400万元,鉴定机构慧光公司具有与本案鉴定标的相符合的资质。2、鉴定机构慧光公司是在双方当事人的现场监督下摇号选出的,双方当事人均签字并表示无异议。根据最高人民法院《关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》和河南省高级人民法院《对外委托司法辅助工作管理规定》的要求,该院技术处于2010年6月1日组织双方当事人协商选择鉴定机构,双方不同意协商,均要求在该院名册中摇号,同时要求不能选择周口和驻马店的机构。摇号结果为1号,对应机构为慧光公司,双方均同意。3、关于北京装饰公司提出的本案鉴定机构慧光公司没有司法行政部门颁发的司法鉴定资格问题。最高人民法院法函(2006)68号批复有明确答复:根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。

      北京装饰公司向漯河市中级人民法院提起诉讼,请求判令:周口欣欣公司应依法向其支付和赔偿以下款项:(1)工程款13715103元;(2)工程设计款985560元(3)周口欣欣公司擅自转包地毯、壁纸、KTV工程,造成北京装饰公司直接经济损失210000元;(4)因周口欣欣公司的原因,造成北京装饰公司在施工中的人工费损失共计1136488元;(5)临时设施费129275元;(6)因周口欣欣公司的原因,造成北京装饰公司在购买灯具中的直接损失共计69978元;(7)周口欣欣公司所欠工程装修款的利息1391576元(利息起止时间为2005年4月至2007年7月20日);(8)民事诉状中诉讼请求第二项所指利息为:工程设计款、临时设施费、转包工程造成北京装饰公司经济损失费、北京装饰公司购买灯具直接损失费、北京装饰公司人工费损失所产生的利息,利息起止时间2007年2月13日至2010年3月31日;(9)周口欣欣公司所欠北京装饰公司各类款项所产生的利息,依法应支付至实际付清全部款项时止;(10)本案全部诉讼费用,依法应由周口欣欣公司承担。

      周口欣欣公司对于北京装饰公司的诉讼向漯河市中级人民法院提出反诉,其反诉请求为:1、判令北京装饰公司向周口欣欣公司提交完整的技术档案及施工管理资料、主要建筑材料、建筑构配件及设备的进场试验报告和竣工验收报告;2、判令北京装饰公司向周口欣欣公司返还工程质量保修金761506.96元(工程总价款暂以15230139.23元计,质量保证金为工程总价款的5%)。

      漯河市中级人民法院一审认为:1、北京装饰公司在2005年3月26日与周口欣欣公司签订的建设工程施工合同,属于双方当事人真实意思表示,符合有关法律规定,为有效合同,应受法律保护。2、因双方当事人对合同价款没有一次性包死,而是约定工程价款暂定为1500万元人民币(不含税金)。而且双方当事人对工程价款所作的决算价不一致,北京装饰公司单方所作的决算价为30095103元,周口欣欣公司单方所作的决算价为14727490元,两者相差1500余万元,相差极为悬殊。在双方当事人对工程价款达不成一致意见的情况下,原审法院委托慧光公司对涉案工程价款进行司法技术鉴定作出的价格为17193413.17元(不含税),应当作为定案依据。由于周口欣欣公司已经支付工程款16381930元,故应当支付下欠工程款811483.13元。因周口欣欣公司已经在2005年12月29日将涉案工程投入使用,故应从使用之日2005年12月29日起按照同期中国人民银行贷款利率向北京装饰公司支付下欠工程款811483.13元的银行利息。3、周口欣欣公司的反诉主张,因缺乏法律依据和事实依据,依法不能成立,不予支持。4、关于马德洲的身份问题。双方当事人签订的建设工程施工合同确定的周口欣欣公司派驻的工程师为孙石、刘锐和马三奇,其中马三奇负责水电安装和装饰工程的签证审核,故马德洲并不是合同确定的周口欣欣公司派驻工地的代表。根据2005年7月2日德银购物广场项目部的通知,可以确认马德洲为业主代表,为德银购物广场项目部临时质量检查督导小组的组长,代表项目部对德银购物广场工程进行质量检查,行使质量检查职责。根据2005年10月16日监理例会会议纪要内容,可以确认马德洲为项城市建设公司派驻德银购物广场工地的代表。根据2005年4月14日的工作确认单登记的内容,可以确认马德洲为业主现场代表。根据2006年3月27日监理例会记录第一项第5条内容:“竣工报告由马德洲负责”,并不能确认德银购物广场二次精装修工程竣工报告由马德洲负责签收。因此,对于马德洲于2007年1月15日签收北京装饰公司出具的报审竣工决算书的函以及决算书一套,不能证明其系代表周口欣欣公司签收工程竣工报告,其签收行为因周口欣欣公司不予认可,故对周口欣欣公司不发生法律效力。5、关于慧光公司鉴定结论是否有效问题。根据技术处对工程造价鉴定机构问题所作的说明,鉴定机构慧光公司具有符合本案要求的鉴定资质。而且双方当事人在鉴定过程中均签字并表示无异议。该鉴定报告(修正意见)已经送达给双方当事人,双方当事人均表示放弃对鉴定结论的质证权利,同时都表示对鉴定结论不申请重新鉴定。故应依法将该鉴定报告(修正意见)确定为定案依据。河南省漯河市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定,经该院审判委员会讨论决定,判决:一、周口欣欣公司于判决生效后十日内支付北京装饰公司下欠工程款811483.13元(不含税价)及银行利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率从2005年12月29日计算至履行完毕之日止)。二、驳回北京装饰公司其他诉讼请求。三、驳回周口欣欣公司的反诉请求。案件受理费132628元,由北京装饰公司负担105428元,周口欣欣公司负担27200元。反诉费13300元,由周口欣欣公司负担。鉴定费50000元,北京装饰公司负担25000元,周口欣欣公司负担25000元。

      北京装饰公司、周口欣欣公司均不服一审判决,向河南省高级人民法院提起上诉。

      北京装饰公司上诉称:1、原审判决错误。(1)原审判决认定因周口欣欣公司对涉案工程扩大设计范围并频繁变更设计,北京装饰公司在合同基础上增加施工工程范围和工程量超出合同约定工程量近一倍,并完成了该部分工程的施工,但原审判决及鉴定结论的工程价款明显低于实际的工程价款,有悖客观事实;(2)原审判决认定马德洲系发包方指定的业主代表,并经监理例会确认为竣工负责人,但原审判决却否认马德洲签收竣工决算报告的效力,是错误的;(3)原审判决查明双方签订的建设工程施工合同通用条款第33条、专用条款第35条明确约定工程竣工验收报告的提交及确认程序,即竣工结算报告的提交及逾期的法律后果,北京装饰公司的竣工决算报告已于2007年1月15日提交给业主代表,但是原审判决却对合同约定条款视而不见,同时也未按照最高人民法院的司法解释和建设部的部门规章以及当事人的合同约定认定合同价款,却违反法律规定及合同约定,违法进行鉴定;(4)原审法院仅仅依据违法鉴定及其鉴定结论进行判决,而对北京装饰公司包括设计费的增加、停工误工费、擅自转包等各项损失的合理诉讼请求均没有进行判决,显属漏判,程序违法;(5)北京装饰公司主张的工程价款税金,因税收问题系国家法律强制性规定,当事人约定工程价款不含税不等于可以不缴纳税金,况且庭审中周口欣欣公司明确表示由其支付,对此诉请原审判决没有认定和判决。2、关于鉴定问题。(1)鉴定机构没有鉴定资格。慧光公司入选原审法院《对外委托备选机构名册》的有效期自2007年4月1日至2010年3月31日,原审法院委托鉴定和选定时间为2010年6月1日,证明慧光公司已超出原审法院委托鉴定的资质有效期。原审法院认定慧光公司具有鉴定资格,明显违法;(2)鉴定程序违法。慧光公司在鉴定过程中,使用没有经过质证的材料价格进行鉴定,程序违法,鉴定结论无效。北京装饰公司并非放弃对鉴定结论质证的权利和放弃进行重新鉴定,北京装饰公司始终要求鉴定人和原审法院对慧光公司的鉴定资质提供证据和文件,况且北京装饰公司始终不同意进行司法鉴定,但鉴定机构和原审法院未提供慧光公司具有鉴定资格的证明文件;(3)北京装饰公司参与摇号的问题。北京装饰公司参与摇号并不能证明同意没有鉴定资格的鉴定机构鉴定,同时北京装饰公司从开始就不同意鉴定;(4)慧光公司不具有司法鉴定资格,原审判决引用最高人民法院《关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》属适用法律错误,该规定仅适用最高人民法院,基层人民法院不能适用;(5)本案无需进行造价鉴定;(6)鉴定结论有失公正。本案所涉工程量增加近一倍,鉴定机构的工程价款没有实质性变化,不符合客观事实。鉴定机构采用的定额取费明显错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二项;判令周口欣欣公司给付北京装饰公司工程款及误工费等各项损失合计17637980.18元;判令周口欣欣公司承担拖欠北京装饰公司工程款至履行之日期间同期银行贷款的利息损失;判令周口欣欣公司支付工程价款的税金(税率为3.413%);判令周口欣欣公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等各项费用。

      周口欣欣公司答辩称:1、关于鉴定结论确定的工程造价问题。实际施工改变约定施工的范围,其中包括合同未约定但实际由北京装饰公司施工的部分,也包括合同约定由北京装饰公司施工但实际未施工的部分。实际施工范围与合同约定范围相比有增有减,工程造价需据实结算。本案先后有三份鉴定报告结论,工程造价分别为(驻马店正恒司法会计司法鉴定所)15834041.04元、(周口宏建工程造价咨询有限公司)14727490元、(慧光公司)17193413.17元,均在1500万元左右。因此,北京装饰公司称在合同基础上增加施工工程范围和工程量超出合同约定工程量近一倍,但原审判决及鉴定结论的工程价款明显低于实际的工程价款,没有任何事实依据。2、关于马德洲的签收及北京装饰公司单方决算书的效力问题。合同约定发包商派驻的工程师为孙石、刘锐和马三奇,马德洲并非合同确定的发包商派驻工地的代表,不是双方往来函件的合法签收人,且竣工报告与竣工决算书非一般函件,亦不属一个概念。依照合同约定,竣工验收是竣工结算的前提和条件,北京装饰公司于2007年1月6日向周口欣欣公司发函移送竣工材料,最早只能在发函18天后即2007年1月24日后才可能发生竣工结算事项,但北京装饰公司提交的决算书日期却是2006年12月,形式不合法。因此,马德洲的签收和北京装饰公司的单方决算书无效。3、关于北京装饰公司诉请的损失问题。北京装饰公司主张的误工费等损失请求或属于索赔事项或属于间接损失。工程款纠纷没有赔偿间接损失的法律依据,对于索赔事项,依据合同应适用28天的索赔时效。北京装饰公司在合同履行中亦存在大量违约行为并给周口欣欣公司造成损失,周口欣欣公司同样未及时对北京装饰公司进行索赔,双方对于工程施工过程中发生的索赔事项已实际相互抵销和放弃。4、本案工程所涉税款,周口欣欣公司同意按照鉴定确定的工程造价金额的3.413%支付给北京装饰公司,但纳税主体是北京装饰公司,其应先履行纳税义务。5、关于鉴定问题。本案鉴定机构在双方当事人的现场监督下摇号选出,双方当事人均签字认可。北京装饰公司参与摇号,对于鉴定结论也不提出重新鉴定,却提出对鉴定机构和程序的异议,周口欣欣公司表示难以理解。请求二审法院驳回北京装饰公司的上诉请求。

      周口欣欣公司上诉称:1、根据慧光公司鉴定结论,又依据合同约定付款至工程款的95%,余款为质保金,周口欣欣公司已超付,不应再付工程款。北京装饰公司在工程未完工的情况下就撤场,放弃履行保修责任,应依法从工程款中将质保金扣除,超付部分应返还周口欣欣公司。2、北京装饰公司未按规定将竣工验收资料交付周口欣欣公司,周口欣欣公司的第一项反诉请求应得到支持。请求二审法院撤销原审判决第一、三项,支持周口欣欣公司的反诉请求,诉讼费用由北京装饰公司负担。

      北京装饰公司答辩称:1、周口欣欣公司所依据的慧光公司的鉴定结论,是在慧光公司没有司法鉴定资质、鉴定程序违法的前提下作出,鉴定结论严重失实,不能作为审理案件的依据。周口欣欣公司迟延进行验收、迟延结算、迟延支付工程款的行为构成违约,且合同约定的工程质保期已过,北京装饰公司不再承担质保责任,周口欣欣公司应支付包括质保金在内的全部工程价款,况且,合同约定工程未经验收被擅自使用后,周口欣欣公司应承担擅自使用工程的全部责任。2、北京装饰公司已经对涉案工程施工完毕,并递交了工程竣工验收报告和竣工结算报告,周口欣欣公司不但签收了上述材料而且擅自使用了涉案工程。请求二审法院驳回周口欣欣公司的上诉请求。

      根据双方当事人的上诉及答辩意见,二审确认本案的争议焦点为:1、本案工程的造价是多少?2、原审是否存在漏判的问题?如有,是什么?3、北京装饰公司是否将竣工验收资料等交付周口欣欣公司?

      河南省高级人民法院二审查明:1、就北京装饰公司上诉主张的工程价款税金的支付和双方当事人如何支付的问题,二审中经主持调解,双方达成协议:“周口欣欣公司同意按本案最终确定的工程价款再附加总额的3.413%作为含税价,在本案工程价款纠纷法律文书生效后十日内履行付款义务,由北京装饰公司负责履行本工程纳税义务”。关于税收问题,该院已另行制作了民事调解书。

      2、二审中,周口欣欣公司提交了项城市建设委员会建设工程竣工验收备案管理办公室2006年6月20日向周口欣欣公司出具的项城市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书,内容为:“你单位建设(开发)的项城市德银购物广场(一至三层)工程,依照国务院《建设工程质量管理条例》和建设部第78号令的规定,经审查,备案文件齐全,同意备案,特发此证。工程规模:17200平方米,备案登记编号:2006019。”以此证明2006年3月27日监理例会会议纪要上载明的竣工报告由马德洲负责,是指土建工程的竣工报告。北京装饰公司对该备案证书的真实性无异议,称备案证书恰恰证明北京装饰公司对德银购物广场的装饰已施工完毕,并提供了全部资料,所以政府出具了备案证书,证明工程合格。

      3、关于北京装饰公司提出的工程款之外的其他五项诉讼请求的相关问题。双方签订的合同通用条款第36条约定了索赔事宜:36.1当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包商未能按合同约定履行自己的各项义务或者发生错误以及应由发包商承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)总包商不能及时得到合同价款及总包商的其他经济损失,总包商可按下列程序以书面形式向发包商索赔:(1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到总包商送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求总包商进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到总包商送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对总包商作进一步要求,视为该项索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时,总包商应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。36.3总包商未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包商造成经济损失,发包商可按36.2款确定的时限向总包商提出索赔。在驻马店市中级人民法院审理中,北京装饰公司提交了相关证据,周口欣欣公司进行了质证。第一,关于工程设计款985560元问题。北京装饰公司提交了因扩大设计范围和变更设计而产生的设计费用的相关证据及计算依据,认为合同外设计费用应由周口欣欣公司承担。周口欣欣质证意见为,设计费不应支付,合同明确约定设计是免费的。二审查明:双方在合同专用条款47.4.6中约定,北京装饰公司负责免费现场设计装饰部分,并配合机电设计。第二,关于工程转包造成的损失。北京装饰公司提交了其与其他厂商签订的有关地毯、壁纸、KTV工程的三份合同及因周口欣欣公司将工程转包给其造成的定金不能退回的损失,称三份合同均由周口欣欣公司同意签订,地毯、壁纸、KTV设备均需交定金。其中,2005年6月21日与山东威海山花华宝地毯有限公司郑州分公司(以下简称郑州分公司)签订了承揽合同(由周口欣欣公司提供担保),北京装饰公司交定金5万元。2007年7月6日,郑州分公司出具证明称:由于业主更换其他品牌,合同未履行,故定金不予退还。2005年6月24日,北京装饰公司与郑州建材大世界隆达装饰材料商行(以下简称隆达商行)签订了壁纸购销合同,其中约定违约方支付对方3万元的违约金。2005年7月16日,北京装饰公司交定金5万元。2007年7月2日,隆达商行出具证明材料称:由于业主更换供货厂家,造成违约,致使合同未能履行。2007年8月29日,北京装饰公司与厦门新补丁科技技术有限公司(以下简称新补丁公司)签订了KTV设备供货及安装合同。2005年9月7日,北京装饰公司交定金11万元。2007年6月26曰,新补丁公司出具证明称:由于业主更换设备供货厂家,合同未能履行,所交定金11万元,不予退还。周口欣欣公司质证意见为,北京装饰公司将工程分包未经周口欣欣公司同意,根据施工合同的明确约定,不应由周口欣欣公司承担其损失。第三,人工费损失。北京装饰公司提供了施工日志等因周口欣欣公司的迟延付款原因造成影响施工进度的部分证据及计算清单。周口欣欣公司质证意见为,施工日志不能作为误工证据,也未经周口欣欣公司认可。二审中周口欣欣公司称耽误工期也有北京装饰公司工程质量存在问题造成,责任不全在周口欣欣公司。第四,临时设施损失。北京装饰公司提交了周口欣欣公司与武汉万德网络技术发展有限公司订立的弱电工程施工合同,与焦作平光仕德铝业安装有限公司订立的铝合金门窗制作安装合同,与北京市金博田门窗有限公司订立的制作安装合同及两份函件,以证明三项施工都使用了北京装饰公司的临时设施。北京装饰公司认为根据合同约定周口欣欣公司应提供必要的施工条件,保证施工的顺利进行,由于周口欣欣公司未能按照规定提供必要的设施,承担了不应由其承担的临时设施费用129257元。周口欣欣公司质证意见为,合同明确约定临时设施费用由北京装饰公司承担。在二审中,北京装饰公司认为应由周口欣欣公司代为从其他三家施工单位扣除,周口欣欣公司认为应由北京装饰公司找该三家施工单位要,这费用周口欣欣公司也没有收。二审审理查明,北京装饰公司与周口欣欣公司在合同专用条款9.1(4)中约定:北京装饰公司应按约定时间和要求,完成以下工作:向周口欣欣公司提供的办公和生活房屋及设施的要求:如有由北京装饰公司承担。第五,因周口欣欣公司拖欠工程款造成北京装饰公司在购买灯具过程中的损失共计69978元。北京装饰公司提交了相应的法律文书等证据证明:2005年11月23日,北京装饰公司与河南华汇商贸有限公司(以下简称华汇公司)签订一了份灯具买卖合同,华汇公司依约供货,北京装饰公司违约未付款,华汇公司诉至项城市人民法院。对此,北京装饰公司支付了除正常货款外的违约金50000元,负担诉讼费及保全费、执行费19978元,共计69978元。在二审中,周口欣欣公司认为有关涉及购买灯具方面损失是间接损失,不应由周口欣欣公司承担。在原审法院庭审中,北京装饰公司称,证据已在驻马店市中级人民法院提交,不再提交,只提交新证据(新证据中不涉及该五项诉讼请求相关问题)。

      4、北京装饰公司与周口欣欣公司签订的建设工程施工合同专用条款第28.1条就材料价格约定,“总包商采购材料设备的约定:由发包商指定品牌、质量,价格由双方确认,进入决算材料价格”。

      5、针对北京装饰公司称鉴定机构慧光公司在鉴定过程中,使用没有质证的材料价格进行鉴定的问题,原二审期间,该院组织双方当事人对鉴定所涉材料价格的证据进行了质证,慧光公司提交了书面说明,其鉴定人员参加了质证,并接受当事人的询问。慧光公司鉴定报告所涉材料的价格依据包含四个方面:首先是双方当事人材料价格确认单(第一批)和材料价格认价单。周口欣欣公司在质证时提交了部分与慧光公司鉴定依据相一致的确认单和认价单。北京装饰公司对确认单的真实性不持异议,但认为认价单不好分辨是否为原件,并称双方签订的确认单和认价单共四批,慧光公司依据的只是其中的一部分,但北京装饰公司表示其持有的确认单和认价单找不到了。其次是依据主办方为周口市工程建设标准定额站、周口市工程造价管理办公室,承办方为周口市建设工程造价管理协会发布的2005年第四季度和2006年第三季度“工程造价信息”建材指导价,以及河南省建筑工程标准定额站、河南省注册造价工程师协会发布的2005年第5期(9、10月份)“河南省工程造价信息”建设工程材料综合价格。再次是依据北京装饰公司的决算价格作为材料价格鉴定依据。最后是慧光公司网上查询和电话询问的市场询价。慧光公司书面说明中载明市场询价所涉合同内和合同外的价格合计为42284.02元。

      6、原二审法院认为一审判决认定的部分事实叙述不清或遗漏,补正如下:(1)原审判决认定“根据由段黎明、马德银签订的北京装饰公司德银项目经理部设计(2005)第002号设计变更的若干问题的函……”应为“根据由段黎明、马德银签收的北京装饰公司德银项目经理部设计(2005)第002号设计变更的若干问题的函……”。(2)因周口市建委两次对德银购物广场工程进行质量安全检查,发现了质量问题,2005年6月29日,项城市建设公司德银广场项目部向德银购物广场各施工单位发出项德字(2005)04号整改通知;2005年7月2日,项城市建设公司德银广场项目部发出通知(内容略)。(3)原审判决认定的“2005年11月27日,德银购物广场马德洲就有关工程进度问题致函北京装饰公司:2005年10月17日,周口市公安局消防支队对德银购物广场一层、三层、四层现场检查,共检查出12项问题,马德洲予以签字认可”事实应为两方面的内容:一是,2005年10月17日,周口市公安局消防支队对德银购物广场一层、三层、四层现场检查,共检查出12项问题,马德洲在“被检查单位主管人员”处签字。二是,2005年11月27日,项城市建设公司德银广场项目部马德洲就有关工程进度问题致函北京装饰公司:“贵公司施工的德银购物广场装修工程到目前为止应该进入尾声。尽管其他兄弟单位都以贵公司为主配合施工,一切节点工期为贵公司让路,但是目前一、二、三层工程量还相当大,四层地砖还未开始施工,东、南立面施工相当缓慢,施工人员严重短缺,物质供应严重滞后,这些情况都严重制约着工程总的交工工期,也严重制约着其他部门的工程进展。为确保工程一、二、三层12月15日顺利交工,为让其他单位更好的配合贵公司施工,请贵公司于明天拿出12月15日交工之前的施工进度计划,积极组织人力、物力,想方设法、加班加点赶进度。”(4)2005年10月18日,北京装饰公司德银项目经理部出具部函字(2005)第58号《关于确认单及函文回复的函》,致:德银购物广扬项目管理组,主送:段黎明总经理。抄送:周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司,内容:“我部先期许多确认单、函文发出后,很长时间都无回复,给管理工作带来极大难度,很多工作无法安排实施。在目前赶工期之际,为能保证工作及时安排,不影响工程进度,根据建筑行业相关法规,文件发出后48小时之内不予回复视为默认之精神,今后我部所有文件发出后2天内贵方无回复,我部将据此安排工作,并视为默认。”该函件2005年10月18日由刘锐、马德洲、河南海华监理公司予以签收。刘锐在“北京装饰公司德银项目经理部往来文函登记”主送单位为“德银项目管理组”栏内的“收件签字”处签名。王长江在主送单位为“河南海华工程建设监理公司”栏内的“收件签字”处签名。马德洲在主送单位为“周口欣欣公司”栏内的“收件签字”处签名。主送单位为“段黎明总经理”的“收件签字”处由他人签字(签名不清)。(5)2006年3月27日,河南海华工程建设监理公司项城市德银商贸城项目监理部在德银购物广场工程北装办公室举行会议并形成纪要。(6)2006年5月15日,北京装饰公司德银项目经理部向段黎明总经理、周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字(2006)第05号《关于一至三层工程完工移交说明的函》(内容略)。同日,李拥军和马德洲分别在北京装饰公司德银项目经理部往来文函登记“主送单位为河南海华工程建设监理公司、周口欣欣公司”栏内的“收件签字”处签名。(7)2006年12月30日,北京装饰公司德银项目经理部出具部函字(2006)第017号《关于报审竣工图纸的函》,主送:段黎明总经理,抄送:河南海华工程建设监理公司、德银购物广场项目部,内容:“根据上海同济大学设计院、分包方山东曲阜联网架公司、郑州天容广告有限公司、德银购物广场专家组的设计图纸、业主同意的设计方案、依据现场有关签证和本工程施工的实际情况,我公司绘制了《德银购物广场装饰工程竣工图》、《德银购物广场水、电工程竣工图》。请业主十五日内给予审签。”马德洲在“北京装饰公司德银项目经理部往来文函登记”主送单位为“段黎明总经理、德银广场项目部”两栏的“收件签字”处分别签名。王长江在主送单位为“河南海华工程建设监理公司”一栏的“收件签字”处签名。(8)2007年1月6日,北京装饰公司德银项目经理部出具部函字(2007)第01号《关于德银饭店装饰及安装工程移交证明函》,致:段黎明总经理、周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司,内容(略)。主送单位为“段黎明总经理”、“河南海华工程建设监理公司”两栏内的“收件签字”处均为空白。麻贺鹏在主送单位为“德银广场项目部”栏内的“收件签字”处签名。(9)2007年1月11日,北京装饰公司德银项目经理部出具部函字(2007)第02号《关于报审竣工决算书的函》,致:周口欣欣公司、德银购物广场项目部。抄:段黎明总经理。内容(略)。马德洲于2007年1月15日在“北京装饰公司德银项目经理部往来文函登记”主送单位为“周口欣欣公司、德银广场项目部”两栏的“收件签字”处分别签名。主送单位为“段黎明总经理”栏内的“收件签字”处为空白。(10)2007年1月13日,北京装饰公司德银项目经理部向周口欣欣公司、德银购物广场项目部、段黎明发出部函字(2007)第03号“关于业主2007年1月13日通知的回复和工程移交、维修事宜”函,马德洲于2007年1月15日在主送单位为“周口欣欣公司、德银广场项目部”两栏的“收件签字”处签字。主送单位为“段黎明总经理”栏内的“收件签字”处为空白。(11)慧光公司于2011年3月28日作出修正意见,结论为17193413.17元(不含税)。2011年4月15日北京装饰公司针对鉴定报告修正意见提出书面回复称:一、鉴定程序严重违法。鉴定机构慧光公司不是河南省司法厅选定的司法鉴定机构,没有司法鉴定资格。二、鉴定过程违法。使用没有经过质证的材料价格和采信周口欣欣公司单方提供的材料进行鉴定。三、北京装饰公司对最终的鉴定结果不再质证,对鉴定结论不予认可。四、北京装饰公司自始至终都不同意鉴定和重新鉴定。2011年4月20日周口欣欣公司就鉴定结论修正意见提出书面意见称,其已将书面质证意见向一审法院提交,同意不再开庭质证,不申请重新鉴定。

      河南省高级人民法院二审认为:北京装饰公司出具的报审竣工决算书系由马德洲签收,但本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定的发包商即周口欣欣公司派驻工地的工程师为孙石(负责水电安装工程)、刘锐(负责装饰工程)、马三奇(负责水电安装和装饰工程的签证审核),该三人代表周口欣欣公司监督工程质量、进度、安全和履行合同中周口欣欣公司的义务,马德洲非周口欣欣公司派驻工地代表。2006年3月27日监理例会会议纪要上虽载明竣工报告由马德洲负责,但马德洲是代表项城市建设公司参加会议,会议纪要并未明确竣工报告是指土建工程还是本案装饰工程,且之后项城市建设委员会建设工程竣工验收备案管理办公室2006年6月20日向周口欣欣公司出具了项城市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书。因此,马德洲的签收行为并不产生本案双方当事人建设工程施工合同约定的逾期视为总包商的结算价款已得到发包商的认可的法律后果。原审法院根据周口欣欣公司的申请,委托慧光公司对德银购物广场二次精装修工程造价进行司法鉴定并无不当。慧光公司具有河南省住房和城乡建设厅核发的乙级工程造价咨询企业资质,在入选原审法院《对外委托备案机构名册》时其资质证书有效期自2007年4月l日至2010年3月31日,之后资质证书有效期力自2010年4月1日至2013年3月31日,原审法院选择和委托鉴定时间均在慧光公司资质的有效期内,且北京装饰公司也参与了摇号。二审期间,该院就鉴定报告所涉材料价格的证据组织当事人进行了质证,慧光公司鉴定人员也参加质证并接受了当事人的询问。慧光公司是依据双方当事人材料价格确认单和认价单、周口市和河南省有关部门发布的工程造价信息指导价、北京装饰公司的决算价格以及少量的市场询价作为价格依据作出的鉴定报告,故慧光公司鉴定程序及鉴定结论并无不当。北京装饰公司关于本案不应进行鉴定以及慧光公司鉴定程序和结论有失公正的理由不能成立。

      对于北京装饰公司主张的工程款之外增加的工程设计款、因周口欣欣公司擅自转包工程给其造成的损失、人工费损失、临时设施费、购买灯具损失等五项诉讼请求,周口欣欣公司有明确的答辩、庭审中有调查,一审双方当事人已提交证据进行质证,原审法院在判决书中未作详细论述,只是在主文部分予以驳回,虽有瑕疵,但尚构不成漏判。其中,关于北京装饰公司主张的工程设计费问题,因合同明确约定由北京装饰公司免费现场设计,北京装饰公司向周口欣欣公司主张变更及增加部分设计费用缺乏事实依据。关于临时设施费问题,合同约定由北京装饰公司提供临时设施等,其他公司施工使用北京装饰公司的临时设施产生的费用,北京装饰公司向周口欣欣公司主张缺乏合同依据,不予支持。关于北京装饰公司提出周口欣欣公司转包地毯、壁纸、KTV工程给其造成的损失及灯具购买中因周口欣欣公司原因造成的损失,虽北京装饰公司并未提供充分的证据证明其在合同约定的索赔期限内向周口欣欣公司提出索赔请求,但鉴于该公司已提供一定的证据证明其损失的存在,该院酌情确定由周口欣欣公司承担该两项损失,数额分别为19万元和69978元。至于误工损失、因周口欣欣公司未否认误工确实存在,只是提出双方均有责任,故对误工增加的人工费该院酌定周口欣欣公司承担70万元,并从应付工程款之日开始计息。故周口欣欣公司下欠北京装饰公司款项共计1771461.13元(811483.13元+959978元)。

      本案所涉装饰工程,北京装饰公司已施工完毕,周口欣欣公司也已实际使用多年,故不存在从工程款中扣除质保金的问题,周口欣欣公司称北京装饰公司未按规定将竣工验收资料交付周口欣欣公司亦与事实不符,原审法院驳回其反诉请求并无不当。

      综上,北京装饰公司对工程款之外的五项诉讼请求部分成立,该院予以支持,其他上诉理由以及周口欣欣公司的上诉理由均不能成立,该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定,经该院审判委员会讨论决定,该院判决:一、维持河南省漯河市中级人民法院(2010)漯民四初字第19号民事判决第二、三项;二、变更河南省漯河市中级人民法院(2010)漯民四初字第19号民事判决第一项为:周口欣欣公司于本判决生效后十日内支付北京装饰公司工程款及其它款项共计1771461.13元及利息(从2006年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费(含财产保全费5000元)132628元,北京装饰公司负担123068元,周口欣欣公司负担9560元;反诉案件受理费13300元由周口欣欣公司负担。鉴定费50000元,由北京装饰公司负担25000元,周口欣欣公司负担25000元。二审案件受理费共计145928元(132628元+13300元),由北京装饰公司负担123068元,周口欣欣公司负担22860元(13300元+9560元)。

      北京装饰公司不服上述民事判决,向本院申请再审称:1、马德洲签收竣工决算报告的行为有效。(1)马德洲是业主代表、竣工报告负责人,监理例会确定了马德洲的业主代表、竣工报告负责人的身份。(2)马德洲对北京装饰公司与周口欣欣公司之间大量往来函件予以签字并下发各类工程指令,其签字行为贯穿工程始终。(3)北京装饰公司送交的工程竣工移交函件及工程竣工材料包括图纸由马德洲代表周口欣欣公司签字接收。(4)一审鉴定机构在鉴定时所使用的材料(336张竣工图纸)正是由马德洲签收,然后由周口欣欣公司提供给鉴定机构,也能证明周口欣欣公司认可马德洲签收竣工材料的效力。(5)合同约定的发包方的工程项目负责人马三奇并未出面履行职责,实际上的负责人是马德洲。2、涉案工程已经竣工验收。(1)1-3层商场,2005年12月29日竣工,第二天商场开业。2006年5月15日,北京装饰公司报送工程完工移交说明函,马德洲签收。4、5、6层分别在2006年10月10日、10月29日、12月29日竣工,周口欣欣公司未经验收擅自使用。2006年12月31日,北京装饰公司报送竣工资料,2007年1月7日北京装饰公司交付装饰工程移交说明函,马德洲代表周口欣欣公司签收。(2)根据《施工合同》专用条款第47.5.3条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项规定,工程未经竣工验收,周口欣欣公司擅自使用,应视工程为验收合格,使用日期为竣工日期。3、本案不应进行鉴定。根据《施工合同》通用条款第33.3条、专用条款第35.1条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定,周口欣欣公司在收到竣工结算文件28天内未提出异议,应以竣工决算报告所确定的工程价款作为结算价款,对于合同和法律都有明确规定的情形,原审法院不应该强制鉴定。4、鉴定结论不应当予以采信。(1)慧光公司入选原一审法院《对外委托备案机构名册》的有效期自2007年4月1日至2010年3月31日,原一审法院委托鉴定时间为2010年6月3日,慧光公司没有委托鉴定资格。(2)使用没有经过质证的材料价格进行鉴定,不能全面反映涉案工程的全部造价。(3)由于鉴定中工程取费不合理、施工项目漏项、工程量测算不足等原因,造成鉴定结论与事实不符,相差约1400万元。5、北京装饰公司关于工程款之外的设计费等5项诉讼请求,应获得赔偿。对于合同约定的工程范围之外增加的工程量,周口欣欣公司应承担设计费;关于人工费、转包损失、临时设施费等其他损失,已经客观实际发生,且均因周口欣欣公司的原因造成,其应承担赔偿责任。北京装饰公司请求:1.撤销河南省高级人民法院(2011)豫法民二终字第132号民事判决;2.判令周口欣欣公司给付北京装饰公司工程款及误工费等各项损失合计17637980.18元;3.判令周口欣欣公司承担拖欠工程款至履行之日期间同期银行贷款的利息;4.驳回周口欣欣公司的反诉请求;5.判令周口欣欣公司承担本案一、二审的诉讼费、鉴定费、保全费等各项费用。

      周口欣欣公司答辩称:1、涉案工程造价不应按北京装饰公司所作的决算报告确定。(1)北京装饰公司尚未全部履行其承包的装修义务,没有按《施工合同》的约定提交竣工验收报告、完整的竣工资料和结算资料,未按《施工合同》约定的方式向周口欣欣公司提交决算报告。由于北京装饰公司没有履行其应先履行的合同义务,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行抗辩权”的规定,周口欣欣公司无须28天内审核决算报告,也不应该承担相应的法律责任。(2)马德洲不是周口欣欣公司指定的工程师,也不是周口欣欣公司的员工,其无权代表周口欣欣公司签收决算报告,北京装饰公司向马德洲递交决算报告不符合《施工合同》的相关约定,不能视为履行了《施工合同》规定的向发包商递交竣工结算报告的义务。2、本案讼争的工程造价应该按司法鉴定结论认定。司法鉴定机构主体资格合法,鉴定程序合法,司法鉴定范围与北京装饰公司实际施工范围完全一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定,司法鉴定报告的证明力应得到法院认定。3、北京装饰公司有关设计费、误工损失和临时设施费的索赔没有证据证明,周口欣欣公司不应予以赔偿。

      本院认为,本案争议的焦点问题是:一、关于马德洲的代理权限及周口欣欣公司是否签收了本案工程竣工决算报告的问题。二、关于北京装饰公司以工程竣工决算报告主张本案工程款是否有事实和法律依据的问题。三、原二审判决关于工程款之外的设计费等五项损失的认定是否正确。

      一、关于马德洲的代理权限及周口欣欣公司是否签收了本案工程竣工决算报告的问题。

      原二审判决认定马德洲并非建设施工合同约定的周口欣欣公司派驻工地的代表,且2006年3月27日监理例会会议纪要上虽载明竣工报告由马德洲负责,但马德洲系代表项城市建设公司参加会议,会议纪要并未明确竣工报告是指土建还是讼争装饰工程,且之后项城市建设委员会建设工程竣工验收备案办公室2006年6月20日向周口欣欣公司出具了项城市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书,故马德洲无权代表周口欣欣公司签收竣工决算报告。本院审理认为,二审判决的上述认定与事实不符,理由如下:

      虽然建设施工合同约定发包商派驻工地的工程师孙石负责水电安装工程,刘锐负责装饰工程,马三奇负责水电安装和装饰工程的签证审核,但实际上马德洲行使了广泛的业主权利,其具有业主授权的代表身份。2005年7月2日德银购物广场项目部发给各施工单位的通知载明:根据业主要求,成立临时质量检查督导小组,由业主代表马德洲任组长。周口欣欣公司系讼争工程的业主和发包单位,据此可以认定马德洲系周口欣欣公司在讼争工程的代表。作为认定工程造价重要依据的工作确认单、工程量确认单等文件,马德洲以“业主现场代表”身份签字40多份,并且其还代表周口欣欣公司在《北京市建筑装饰设计工程公司德银项目经营部往来文函登记》上签字30多份,上述函件的内容涉及工程质量、进度、现场管理、竣工图纸、决算报告等各方面情况。马德洲的上述签字行为贯穿了讼争工程建设的始终。上述事实足以表明马德洲虽非建设施工合同约定的驻工地代表,但其一直代表周口欣欣公司履行工程派驻工地代表应履行的职责。2006年3月27日监理例会,马德洲虽以项城市建设公司名义参加,但马德洲同时还是周口欣欣公司的代表,该例会决定由马德洲负责竣工报告,没有特殊强调是指土建工程报告,实质上是指整个工程的竣工报告,之后的事实也充分印证了这次例会的决定。同年5月15日,北京装饰公司向周口欣欣公司发出部函字(2006)第05号《关于一至三层工程完工移交说明的函》,马德洲代表周口欣欣公司签收。同年12月30日,马德洲代表周口欣欣公司还签收了北京装饰公司关于工程的竣工资料和相关报告文件。2007年1月13日,周口欣欣公司以通知的形式就上述文件向北京装饰公司作出回应,亦证明周口欣欣公司对于马德洲代表该公司的签收行为是认可的。同年1月15日马德洲代表周口欣欣公司签收了北京装饰公司向其发出的(2007)第03号回复函、关于报审竣工决算书的函和工程决算报告。对于马德洲代表周口欣欣公司行使的上述签收行为,周口欣欣公司均没有提出过异议。综上,马德洲有权代表周口欣欣公司签收竣工决算报告,周口欣欣公司对其签收行为亦予以了认可。

      二、关于北京装饰公司以工程竣工决算报告主张本案工程款是否有事实和法律依据的问题。

      本案所涉工程竣工后,未经验收,周口欣欣公司即提前使用(德银购物广场1、2、3、7层于2005年12月29日竣工,周口欣欣公司于同年12月30日未经验收即投入使用;4层、5层、6层分别于2006年10月10日、10月29日、12月29日竣工,周口欣欣公司亦未经验收即已使用)。根据双方所签合同专用条款第47.5.3条的规定,“未办理验收手续,发包商提前使用或擅自动用的部分视为已经验收的合格工程,若造成损失时应由发包商负责并承担损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项亦明确规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此,应认定本案所涉工程属于竣工合格工程,且竣工日期应为周口欣欣公司开始使用之日。该建筑装修后,最后一层投入使用的时间是2006年12月29日,应为整个工程的竣工日期。

      在每部分工程竣工后,北京装饰公司均向周口欣欣公司递交了竣工资料。2007年1月15日北京装饰公司向周口欣欣公司报送了竣工决算书,在合同约定的28天异议期内周口欣欣公司未提出任何异议。根据《施工合同》第二部分“通用条款”第33.3条约定,周口欣欣公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,其应从第29天起按同期银行贷款利率向北京装饰公司支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。同时,依据该合同第三部分“专用条款”第35.1条的约定,该合同“通用条款”第33.3条约定周口欣欣公司违约应承担的违约责任:未按约定时间办理竣工结算,逾期视为北京装饰公司的结算价款已得到周口欣欣公司的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条亦明确规定“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。综上,北京装饰公司主张不认可鉴定结果,并认为其违背了当事人的真实意思、合同约定及法律规定,本院予以支持。原驻马店市中级人民法院一审判决依据竣工决算报告确定30095103元工程价款并无不当。因此,本案再审申请人北京装饰公司提出的应按照竣工决算报告确定的30095103元工程价款进行结算的请求,证据充分,法律依据明确,应予支持。

      根据《施工合同》“专用条款”补充条款第47.4.6约定,北京装饰公司“免费负责现场设计(装饰部分),并配合机电设计”,故原二审判决以“合同有明确约定由北京装饰公司负责免费现场设计”为由,对其诉请的设计费不予支持,并无不当。《施工合同》“专用条款”9.1(4)中约定:“北京装饰公司向周口欣欣公司提供办公和生活房屋及设施:如有由北京装饰公司承担”。故此临时设施应由北京装饰公司提供,原二审判决对北京装饰公司提出的有关临时设施费的请求不予支持是正确的。关于周口欣欣公司转包地毯、壁纸、KTV工程给北京装饰公司造成的损失及所购灯具造成损失的问题,从原二审法院查明的事实看,北京装饰公司的损失已实际发生,且系因周口欣欣公司违约而造成,原二审法院根据实际损失情况判决周口欣欣公司分别承担19万元和69987元的责任正确,应予维持。关于人工费损失金额,原二审判决根据实际情况酌定70万元,亦较为合理。故周口欣欣公司应赔偿北京装饰公司上述三项损失共计959978元。北京装饰公司在原一审起诉时同时主张了该部分损失从2007年2月13日至实际给付之日止的利息,应一并予以支持。

      综上,北京装饰公司请求以竣工决算报告为依据认定工程价款30095103元的理由成立,应予支持。周口欣欣公司已向北京装饰公司支付工程款16381930元,还应支付工程款13713173元及其他损失的补偿款959978元,两项共计14673151元,并给付自2007年2月13日至实际给付之日止的利息。周口欣欣公司对本案竣工的建筑工程已实际使用多年,已超过保质期,其关于从工程款中扣除质量保修金的请求不成立,本院不予支持。北京装饰公司已向周口欣欣公司提供了工程的技术档案、施工图纸等验收资料和验收报告等文件,且周口欣欣公司已签收,故其反诉要求北京装饰公司提交上述文件的诉求没有事实和法律依据,本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

      一、撤销河南省高级人民法院(2011)豫法民二终字第132号民事判决、河南省漯河市中级人民法院(2010)漯民四初字第19号民事判决;

      二、周口欣欣置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付北京市建筑装饰设计工程有限公司工程款及其它款项共计14673151元本金及利息(从2007年2月13日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算);

      如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

      本案一审案件受理费132628元,由北京市建筑装饰设计工程有限公司负担26526元,周口欣欣置业有限公司负担106102元;一审反诉费13300元由周口欣欣置业有限公司负担;鉴定费50000元,由北京市建筑装饰设计工程有限公司负担10000元,周口欣欣置业有限公司负担40000元。二审案件受理费共计145928元,由北京市建筑装饰设计工程有限公司负担26526元,周口欣欣置业有限公司负担119402元。

      一、本裁判文书库公布的裁判文书由相关法院录入和审核,并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的,可向公布法院书面申请更正或者下镜。

      二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考,内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的,由非法使用人承担法律责任。

      三、本裁判文书库信息查询免费,严禁任何单位和个人利用本裁判文书库信息牟取非法利益。

      四、未经许可,任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接,不得建立本裁判文书库的镜像(包括全部和局部镜像),不得拷贝或传播本裁判文书库信息。

    【返回列表页】
    地址:四川省成都市高新西区西区大道99号伯雅科技园1号楼     座机:400-6212-718    手机:13836542354
    版权所有::Copyright © 2018-2020 利来国际平台_利来ag旗舰厅_首页 版权所有    ICP备案编号: